EMPLEADOR Y EMPLEADO EN PANDEMIA

Dra. Crisanto explica los posibles cambios en la gratificación de julio

Luego de un fuerte golpe al sector laboral de nuestro país, la doctora Ana Cecilia Crisanto, especialista en Derecho Laboral de la UDEP, comenta lo que sucederá con la gratificación de este mes.

La crisis por el nuevo coronavirus generó pérdidas de empleos, suspensiones laborales, falta de liquidez, entre otros problemas. Ante esta situación, la doctora Ana Cecilia Crisanto, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, explica algunos puntos importantes sobre los derechos y obligaciones del empleador y del empleado, sobre la gratificación de julio.

¿Qué pasará si el empleador no tiene liquidez para pagar las gratificaciones?

En el Derecho Laboral, la regla general es que la empresa asume los riesgos del negocio, incluyendo la falta de liquidez. Por ello, la omisión en el pago de la gratificación es un incumplimiento laboral, tipificado como infracción grave.

Actualmente, varias empresas se encuentran en esa situación. No todas han reiniciado sus actividades. Para ellas, hay una opción excepcional, habilitada durante el Estado de Emergencia. Podrían invocar el DU 038-2020, el cual prevé, para los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, la posibilidad de llegar a acuerdos diversos con sus trabajadores con la finalidad de mantener el vínculo y la remuneración (arts. 3.1 y 4).

Significaría que las empresas antes mencionadas (dentro de las que se incluirían las que carecen de liquidez) podrían acordar el pago fraccionado o postergado de la gratificación de julio (manteniendo el pago de la remuneración), siempre con el objetivo de conservar el empleo (y la remuneración) de los trabajadores. Además, por supuesto, evitar una situación que obligue al empleador a acudir a una suspensión perfecta de laborales.

Pero esto solo puede darse previo acuerdo de las partes, de lo contrario la obligación del pago de la gratificación íntegra y dentro del plazo se mantiene. En los demás casos, la falta de pago oportuno de las gratificaciones está tipificada como infracción laboral grave, con multas que van desde 1935 a 112 316 soles.

A las personas con suspensión perfecta de labores, ¿les corresponde este pago?

Respecto a este punto, entre los laboralistas existen hasta tres interpretaciones de las normas sobre gratificaciones: se pierde el derecho a la gratificación de julio, por no estar laborando el 15 de julio; se tiene derecho a la gratificación, pero no al pago en julio, sino cuando termine la suspensión perfecta del trabajador; y, se tiene derecho a la gratificación y al pago de esta en julio.

La literalidad de las normas (párrafo primero del art. 6 Ley 27735 y art. 2 del reglamento) apoyaría la primera postura. Un informe técnico del Ministerio de Trabajo del 2017, va en la misma línea. Sin embargo, no compartimos esa interpretación literal. La ley original sobre gratificaciones, de 1989, precisamente se modificó para que el trabajador no perdiera las fracciones de gratificación que iba ganando durante el semestre (en este caso enero-junio), por no estar laborando en la fecha de pago. Esto es lo que se observa claramente en el Diario de Debates del Congreso (2002). Por ello, la primera postura perdería fuerza al no coincidir con la voluntad del legislador.

La duda se mantiene sobre la oportunidad del pago (en julio o después). Nos inclinamos por el pago en julio. Siguiendo la voluntad del legislador ya mencionada, para el peculiar caso de los trabajadores afectados por una suspensión perfecta, debería aplicarse lo previsto en el párrafo segundo (no primero) del art. 6 Ley 27735: “En caso que el trabajador cuente con menos de seis mes, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse conforme al Artículo 5 de la presente Ley”, este último artículo ordena el pago de la gratificación la primera quincena de julio.

Si el trabajador ha firmado un acuerdo de reducción de sueldo ¿sobre qué monto se calcula su gratificación?

De acuerdo con la norma, la gratificación de fiestas patrias se calcula en función a la remuneración vigente al 30 de junio (art. 3.2 del reglamento de la Ley 27735). En todo caso, esta es una norma laboral de mínimos, siempre mejorable por el empleador, el cual podría realizar el cálculo del beneficio, diferenciando el monto de la remuneración antes y después de la reducción. Si esta alternativa de cálculo diferenciado ha sido una práctica usual y reiterada en la empresa, entonces lo que rige es esta costumbre laboral.

¿Cómo se calcula dicho pago?

El cálculo de la gratificación de julio se realiza considerando 1/6 por cada “mes completo calendario” trabajado, en el semestre enero-junio. Si, por ejemplo, el trabajador ingresó el 20 de enero a la empresa, enero no se cuenta para el cálculo porque no se trabajó un mes completo calendario.
En el caso de los trabajadores sujetos a suspensión perfecta, no se contarán para el cálculo los meses calendario en esa situación. Aunque, sí les corresponderá la “gratificación proporcional” al tiempo efectivamente trabajado o el tiempo considerado como efectivamente trabajado por ley (como las vacaciones, permiso por maternidad, IT, entre otros).