La ley que permite el retiro de fondos de la ONP transgrede, en al menos tres puntos, la Constitución, por lo que el TC podría declarar su inconstitucionalidad, refiere el doctor Luis Castillo.
Por Elena Belletich. 04 diciembre, 2020.
Asimismo, el doctor Castillo, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, señala la urgencia de que el Ejecutivo y el Legislativo, elegidos para gestionar el bien común, busquen consensuar una salida a la realidad y problemas económicos que afronta un sector de la población, debido a la pérdida de empleos por la pandemia; pero, anotó, la ley dada por el Congreso de la República no es el camino.
¿Es una atribución del Congreso dar la ley emitida para el retiro de fondos de la ONP?
Como titular de la función legislativa, el Congreso de la República tiene atribuida la competencia de aprobar leyes. No obstante, esta es una competencia que debe ser ejercida sin contravenir a la Constitución. Si lo hace, se produce un ejercicio extralimitado de la atribución legislativa. Y, es posible dar razones para sostener que la aprobación de la ley que permite el retiro de fondos de la ONP significa un ejercicio extralimitado de la mencionada atribución del Congreso.
Las razones apuntan a advertir que la ley contraviene a la Constitución en su artículo 11, que reconoce el derecho fundamental a la pensión, porque ese dinero que la ONP devolvería es el dinero con el que cuenta el Estado para pagar hoy las pensiones de los actuales jubilados.
También vulnera en el artículo 12, que establece que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles, es decir, que no se pueden emplear más que para pagar pensiones; y contraviene, además, el artículo 79, que dispone que el Congreso no tiene iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su propio presupuesto; y, la ley recién promulgada impone al Ejecutivo que incorpore en el presupuesto de la República un gasto de aproximadamente 15 000 millones de soles que es lo que se estima que el Estado debería desembolsar para cumplir con la ley aprobada.
¿No debió el Congreso revisar bien todas las cuestiones técnicas del asunto?
El asunto que regula la ley recientemente aprobada es sin duda complejo y exigía tomar en cuenta todas las consideraciones técnicas relevantes. Además, es un asunto socialmente relevante que reclamaba abordarlo desde el mayor consenso político posible. De esa manera, se habría conseguido dar una respuesta idónea a uno de los más graves problemas que la pandemia actual ha generado a amplios sectores de la población.
¿Puede el TC anular, dejar sin efecto una ley dada por el Congreso? ¿en qué circunstancias?, ¿qué premisas deben cumplirse para eso?
El Tribunal Constitucional (TC) tiene la competencia de examinar la constitucionalidad de las leyes y si en un proceso de inconstitucionalidad encuentra que una determinada ley es contraria a la Constitución, la declarará inconstitucional. Tal declaración producirá la derogación de la ley.
Para que esto se produzca, la declaración debe acontecer en el seno de un proceso de inconstitucionalidad, y debe ser consecuencia, a su vez, de haberse advertido que la ley contraviene la Constitución.
¿Se puede hacer efectiva la ley o se deberá esperar la sentencia del TC?
La ley fue aprobada por el Congreso de la República y fue observada por el presidente de la República. Con las observaciones, fue regresada al Congreso y este decidió aprobarla por insistencia, sin atender las observaciones formuladas. Por eso, finalmente, es una ley que no ha sido promulgada por el presidente de la República. Esa ley se publicará en el diario oficial El Peruano, y al día siguiente de la publicación, empezará a surtir sus efectos; es decir, las obligaciones que trae consigo son exigibles desde ese momento. De modo que no hay que esperar a que el TC resuelva la demanda de inconstitucionalidad que el presidente Sagasti ha anunciado que interpondrá contra le ley.
Es relevante advertir dos obligaciones que trae consigo la ley. Una consiste en que el Ejecutivo la reglamente, para regular el concreto procedimiento de devolución de los aportes; y la otra, consiste en la devolución efectiva del dinero aportado. Lo primero se cumplirá a través de un decreto supremo (DS) sin el cual no se podrá hacer efectiva la devolución referida. Lo más probable es que el Ejecutivo no emita tal DS en los quince días que ha previsto la ley, y así gana tiempo para que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad de la ley.
Los pensionistas del Estado, ¿tienen derecho a acceder a sus fondos, más allá de que sea recomendable o no u oportuno etc.?
Es necesario diferenciar el sistema de seguridad social privado y el público. El primero se organiza a través de cuentas individualizadas de aportaciones de los trabajadores. Mensualmente cada trabajador sabe lo que aporta a una cuenta que es gestionada por una AFP, y ese dinero aportado le pertenece.
Esta no es la lógica de la seguridad social pública. En ella, no existe una cuenta propia de aportaciones. Los trabajadores aportan a un gran fondo que el Estado emplea para pagar las pensiones que actualmente tiene que pagar; y las pensiones de los que hoy aportan a la ONP una vez que se jubilen, será pagada por las aportaciones de los que en ese momento sean trabajadores.
En el primer caso, sí puede ser justificado un derecho a la devolución de aportes, porque el dinero nunca fue a un fondo común, sino a un fondo propio del trabajador. Me temo que, en el segundo caso, no será posible hablar de un derecho de acceso a fondos, porque estos, una vez ingresados a la ONP, dejan de ser fondos propios del trabajador.
Entonces la ley emitida por le Congreso no tiene lógica…
Esta ley rompe con la lógica con la que opera la seguridad social pública, no solo en Perú, sino también en la generalidad de los demás Estados. Trata las aportaciones de la ONP como si fuesen de una AFP y esto no es razonable, porque decide la devolución in que sea posible advertir una relación causal. Desde las aportaciones a la ONP, que actuaría como causa; no es posible decidir devoluciones de aportaciones, que vendría a ser la consecuencia. No hay una relación causal.
¿Qué otros aspectos constitucionales se deben evaluar en este tema?
Pienso que los aspectos constitucionales se agotan en los que he referido antes; por un lado, en la advertencia de que se trata de una ley que contraviene a la Constitución, y en la previsible declaración de inconstitucionalidad que haga el TC si se interpone la respectiva demanda de inconstitucionalidad.
Pero, este asunto no solo tiene una vertiente jurídica, sino que también tiene, y además muy relevantemente, una vertiente política. La pandemia ha generado problemas graves en la economía de muchas familias peruanas, y en algunos casos, problemas intensos que ponen en riesgo la propia subsistencia de las personas. Ese es un problema social que nadie, particularmente el gobierno, puede ignorar. Y no ignorarlo significa hacerle frente a través de soluciones que realmente resuelvan el problema, y que lo hagan sin generar problemas, incluso mayores, en otros frentes.
La trascendencia del problema, inclusive, reclama que se abran espacios de diálogo entre el Ejecutivo y Legislativo para buscar la mejor solución posible. El consenso político que exista para una tal solución ayudará y mucho para ejecutarla. La ley de devolución de aportaciones a la ONP no solo está lejos de ser la mejor solución posible del problema, sino que genera problemas tanto o más graves como el que pretende resolver. Es decir, la ley no solo es jurídicamente inválida, sino que además es políticamente inconveniente, porque se trata de una ley que no gestiona convenientemente el interés general.
