Una decisión de esta naturaleza exige un debate sosegado, ya que cuatro personas no pueden sustituir al Poder Legislativo ni a la voluntad popular.

Por Luz Pacheco. 25 noviembre, 2016.

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC), aprobada por mayoría de cuatro a tres, delega en los jueces del Poder Judicial asignar o no a una persona con “disforia de género” un sexo distinto al cromosómico que hasta ese momento la identificaba en el Reniec, afirmando que no se trata de una patología.

Sin embargo, los magistrados en minoría han puesto de manifiesto que el transexualismo o disforia de género están calificados como patologías por la Organización Mundial de la Salud y como trastorno mental en la edición 2013 del “Manual de diagnósticos y estadísticas de la Asociación Americana de Psiquiatría”. Por tanto, la decisión no se ha basado en datos científicos sino en hipótesis de trabajo, que prevén serán validados en el 2018. Hay que tener en cuenta que, según los informes médicos presentados por el accionante, no padecía de intersexualidad o hermafroditismo sino un trastorno de identidad sexual.

Una decisión de esta naturaleza, que afecta principios constitucionales y legales, como la institución matrimonial, exige un debate sosegado, ya que cuatro personas no pueden sustituir al Poder Legislativo ni a la voluntad popular.

Por eso, el voto en discordia resalta que al haberse interpretado que el sexo psíquico debe prevalecer legalmente sobre el biológico, ha obviado “que no existe norma internacional ni nacional alguna de la que se desprenda tan singular conclusión, la que, en todo caso, correspondería determinar al Congreso de la República, por tratarse de una competencia del mismo, no del Tribunal Constitucional”. Y añade que el TC no debe fijar criterios en “temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esta pretensión de la sentencia en mayoría se encuadra en lo que el pensador austríaco F. A. Hayek denominó la fatal arrogancia”.

La sentencia originará no pocos problemas jurídicos. Verbigracia, el cambio de sexo, ¿rige desde el nacimiento o desde el registro? ¿Qué ocurre si tenía hijos: la relación paterno-filial se convertirá en materno-filial? Y si con los años se identifica con su sexo cromosómico, ¿debe variarse el registro? ¿Cuántas veces? ¿Cuál sería la edad mínima?, etc. Y en el campo del derecho constitucional, al haber imputado al TC como responsable de afectar el derecho de acceso a la justicia cuando fijó como doctrina jurisprudencial que el sexo biológico determina la identidad de la persona, habilita el amparo contra las sentencias del tribunal, lo que llevará a que no exista ya cosa juzgada y los procesos se perpetúen al infinito.

Según la sentencia, atenerse al dato objetivo cromosómico –que erróneamente reducen a ‘genitalidad’– equivale a “un determinismo biológico”, que obvia los aspectos psíquicos y sociales. Pero la identidad se apoya en datos físicos como la fecha y lugar de nacimiento y los nombres de los padres. Por eso, los jueces en minoría se preguntan si el que alguien se sienta más joven de lo que es, es suficiente para exigir modificar su fecha de nacimiento. Y, “aunque la respuesta es evidentemente negativa, con el argumento de la mayoría negar el pedido de cambio de fecha de nacimiento significaría reducir la naturaleza humana a una mera existencia física”.

El debate está servido: en particular la propuesta de la minoría de reconocer jurídicamente la transexualidad. Aducen que al existir un sector minoritario de la población que se autodefine como transexual, debería reconocérsele como tal. Es decir, que en el Reniec se puedan inscribir como varón, mujer o transexual, para que cada quien reivindique los derechos que le correspondan.

Artículo publicado en el diario El Comercio.