El doctor Ignacio de la Riva, experto en regulación de servicios públicos de la Universidad Católica de Argentina, explica la problemática de la corrupción en la contratación de obras del Estado y las herramientas de prevención que se pueden incorporar.
Por Gianfranco Quispe Alarcón. 24 octubre, 2022. Publicado en el suplemento Semanal de El Tiempo, el 23 de octubre.
Según un reporte de la Contraloría, a julio de este año, existen 2346 obras públicas paralizadas en todo el Perú y representan un costo de S/. 29 000 millones. “Las consecuencias negativas de los actos de corrupción tienen impacto directo en las arcas públicas y ello repercute sensiblemente en la reputación de las organizaciones implicadas”, explica el doctor Ignacio de la Riva, profesor visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
¿Cómo es el proceso de contratación de obras públicas?
La contratación de obras públicas está, habitualmente, sujeta a la selección del contratante privado a través de un procedimiento de licitación o concurso públicos. Tal mecanismo persigue, por un lado, contratar a quien presenta la oferta más conveniente para el interés público; y, al mismo tiempo, se orienta a resguardar el principio de igualdad y evitar favoritismos.
¿Por qué estos tipos de contrataciones públicas facilitan los actos de corrupción?
Durante la etapa de redacción de los pliegos licitatorios existe el riesgo de que se inserten cláusulas dirigidas a direccionar la adjudicación a algún oferente en particular, como cláusulas que contengan exigencias innecesarias inspiradas en el propósito de excluir de la puja a uno o más aspirantes a competir. Puede ocurrir que se apliquen criterios más rígidos o flexibles para unos.
Luego de seleccionada la mejor oferta y adjudicado el contrato, otra práctica cuestionable consiste en modificar, ex post (después de la licitación), algunas de las estipulaciones previstas en los pliegos para mejorar la posición del adjudicatario, en perjuicio de los restantes oferentes, que habrían presentado una mejor oferta de haber conocido las condiciones finalmente establecidas.
Entonces, ¿cuál sería el remedio?
El remedio contra este tipo de prácticas pasa, fundamentalmente, por contar con instancias de control independientes y rigurosas, entre las cuales la posibilidad de acudir a los jueces ocupa un lugar central. Se debe tener una cultura de contrataciones públicas basada en la ética y la transparencia, al tiempo que se impide la existencia de barreras de entrada para nuevos inversores genuinos que pretenden tener reglas de juego claras, transparentes e iguales para todos.
¿Cómo contribuyen a los actos de corrupción los expedientes técnicos defectuosos y los estudios de preinversión deficientes?
Cuando los estudios de carácter técnico y económico son deficientes, se abre un camino propicio para manejos ulteriores que permitan “acomodar” el proceso de contratación en beneficio de la empresa a la que se quiera adjudicar o a la que ya se le haya adjudicado la obra. Los ajustes que se introduzcan, ex post facto, contarán con el aparente respaldo de supuestas razones técnicas, destinadas a enmendar los errores detectados en los informes preliminares.
¿Cuáles son las consecuencias directas de estos actos de corrupción?
La corrupción en la contratación pública se paga y sus costos son muy considerables. En ocasiones, son tangibles, y se traducen, lisa y llanamente, en una mayor erogación para el erario público o para los usuarios de la obra construida. Otras veces, el mayor costo se refleja en las deficiencias técnicas de la obra construida, que en los casos más graves puede resultar, incluso, en ulteriores catástrofes (un puente que se cae, una represa que se rompe).
Y esto afecta directamente a los ciudadanos…
En última instancia, serán los contribuyentes los que, con mayor o menor conciencia, sufrirán el impacto de esos mayores costos resultantes de los actos de corrupción en la contratación pública, puesto que son ellos los que alientan, con sus impuestos, las arcas públicas.
Un alto índice de percepción de corrupción en la contratación pública encarece el costo fiscal del desarrollo de infraestructuras, y desalienta las inversiones de nuevos actores y el consiguiente ingreso de nuevas tecnologías que potencian el crecimiento y desarrollo.
¿Qué variables en la contratación se pueden corregir para evitar estos actos de corrupción?
La tendencia mundial en nuestros días se orienta a fortalecer la prevención de la corrupción. En esa línea, la etapa de evaluación de ofertas representa una oportunidad valiosa, en la que la opinión del órgano técnico resulta relevante para verificar el cumplimiento de los requisitos de las ofertas previstos en los pliegos de bases y condiciones. A tal efecto, podría pensarse que las comisiones evaluadoras se encuentren conformadas por funcionarios no dependientes del órgano que convocó el procedimiento selectivo.
¿Qué otras herramientas de prevención existen?
Las políticas de compliance han ganado terreno en el ámbito de la contratación pública. La incorporación de planes de cumplimiento suscribe un compromiso expreso por parte de todo proveedor interesado en contratar. Estos pactos de integridad refuerzan la cultura del cumplimiento, procurando advertir preventivamente cualquier eventual quiebre de la ley y, a su vez, contar con herramientas idóneas para la detección, gestión interna y denuncia en aquellos casos donde se hayan producido irregularidades.
¿Qué medidas se deben tomar para mejorar el proceso de contratación?
Una medida útil puede ser la aprobación de pliegos únicos de bases y condiciones generales para determinadas contrataciones públicas. Tales pliegos pueden incorporar herramientas novedosas detallando, por un lado, las obligaciones de los oferentes y las prácticas prohibidas (de corrupción, fraudulentas, obstructivas y anticompetitivas o colusorias) y, por otro lado, las vías de reporte o denuncia a través de canales oficiales de cualquier práctica irregular contraria a la política de integridad.
Y, ¿con los contratistas privados?
Del lado de los contratistas privados, pueden adoptarse determinadas medidas de alto impacto en los niveles de transparencia, a saber: (i) el compromiso expreso por parte de la alta dirección de las empresas; (ii) autoevaluaciones de riesgo de corrupción de la organización, y el consecuente diseño de planes de mitigación; (iii) planes de auditoria periódicos con el objetivo de medir el impacto y progreso con relación a los objetivos planteados; (iv) planes de capacitación en materia de integridad y transparencia para los empleados de las compañías.
¿Son los convenios de gobierno a gobierno la mejor forma de tener obras públicas eficientes?
La contratación de “gobierno a gobierno” suele estar dispensada de todo procedimiento licitatorio, lo cual encuentra fundamento en la condición soberana de los sujetos que contraen el vínculo. Sin embargo, esta vía se presta a no pocos abusos, porque muchas veces el gobierno extranjero se convierte en vehículo para, a través de este, lograr que se contrate a una empresa de su país (habitualmente pública) sin tener que someterse a previa licitación o concurso.
En cuanto al sonado caso de Odebrecht, ¿qué políticas deben tomar los gobiernos para hacerle frente?
El caso de Odebrecht ha ganado mucha notoriedad, debido a la extendida reiteración de episodios de corrupción en la amplia mayoría de los países de la región. Algunos países lo han combatido muy exitosamente, a través de herramientas propias de la investigación de este tipo de conductas que han permitido demostrar acabadamente las irregularidades cometidas y las personas implicadas. Brasil es un claro ejemplo.
¿Qué leyes de deberían adoptar o implementar?
Un camino que ha demostrado ser eficaz consiste en la incorporación a la ley penal de figuras que alcancen a las personas jurídicas y a sus directivos, lo cual opera como un claro disuasivo. En la misma línea, se encuentran herramientas tales como la participación de testigos sociales, veedurías especiales de organismos de control, audiencias públicas, regímenes de incompatibilidades y conflictos de intereses.
¿Qué mecanismos de transparencia deberían usar las instituciones públicas?
Por ejemplo, dar amplia publicidad a las convocatorias y hacer otro tanto con los resultados de los procedimientos de selección; elevar las exigencias en materia de motivación de los actos relevantes que se dicten durante tales procedimientos; fortalecer los sistemas de control, inter|no y externo, sobre las contrataciones públicas; diseñar regímenes procesales ágiles para facilitar el control judicial en ese ámbito; etc.
