Entrevista a la Dra. Maricela Gonzáles

¿Replanteamos el matrimonio?

En defensa del matrimonio natural.

Conversamos con la Dra. Maricela Gonzáles, docente de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Matrimonio y Familia (MMF) de la Universidad de Piura, a propósito de su participación en el libro colectivo “¿Replanteamos el matrimonio? Debate en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”, donde aporta una férrea defensa del matrimonio natural.

En atención al principio constitucional de igualdad y no discriminación, ¿la implementación del matrimonio entre personas del mismo sexo sería una exigencia para el Estado?

Para poder tomar una postura adecuada a Derecho, el punto de partida es saber ¿qué es el matrimonio?, para así determinar quiénes pueden contraerlo, quiénes son los titulares del derecho a contraer matrimonio.

Para ello quiero dejar claro que mis argumentos prescinden de cualquier apelación de índole religiosa. Para saber qué es el matrimonio es importante aclarar que existen dos tipos de instituciones jurídicas muy diferentes entre sí.

De un lado, aquéllas creadas artificialmente por el legislador con fines instrumentales y pragmáticos (instituciones culturales), que son concebidas en su régimen funcional como mejor le plazca. En esa línea, el legislador puede modificar e, incluso, extinguir esta clase de instituciones. Alteraciones que en nada afectarían la dignidad del ser humano. Un claro ejemplo lo constituyen los impuestos a la renta y el ITF.

De otro lado, se encuentran aquellas instituciones que el legislador no inventa, aquellas realidades naturales que, al tener trascendencia jurídica para el Derecho, el legislador las recoge, pero que se limita a reconocer y proteger.

Se trata de realidades prejurídicas que existen desde siempre y desde antes que el hombre empezara a discurrir jurídicamente y de que ningún legislador dictara norma alguna. Entre ellas, se encuentra la familia.

Ahora bien, la regulación jurídica del segundo grupo, de las instituciones naturales, debe ir ceñida a la realidad subyacente de esa institución. Realidad y dato prejurídico que el legislador no puede ignorar sin deformarla.

¿En cuál de esas dos instituciones encaja el matrimonio?

El matrimonio es una realidad natural, una institución natural: existente desde la aparición del hombre sobre la tierra (existe desde siempre). El matrimonio tiene una naturaleza propia, independientemente de las convenciones legales.

Lo dicho hasta aquí significa que el matrimonio no ha sido creado por ninguna ley, el matrimonio no es una creación del Derecho. No es una ficción legal o una construcción social. Ej: Ley 2460 de 1987. La esencia y estructura básica de la unión conyugal no la inventa el legislador, sino que se deriva de la misma naturaleza y dignidad del hombre y de su distinción y complementariedad sexual.

En definitiva, es la naturaleza humana la que define y marca la unión conyugal. El poder social, cualquiera que sea, y el legislador no pueden crear ni crean la unión sexual, como tampoco han creado o se pueden atribuir la creación del derecho a la vida, que responde a la dignidad del ser humano. Lo mismo, por lo tanto, con el matrimonio. El legislador puede regular esa unión; pero teniendo en cuenta que al regularla no puede cambiarla en su esencia, porque si lo hace se extralimita.

Entonces, ¿por qué el legislador ha regulado el matrimonio? ¿Cuál es el bien jurídico que protege?

Porque el matrimonio tiene una finalidad que trasciende el ámbito personal, sentimental: tiene por finalidad la procreación y preservación de la especie. Sólo porque la finalidad del matrimonio trasciende al interés general y se orienta al bien común es regulado por la ley.

No todo debe ser regulado o protegido por el Derecho. La amistad, el enamoramiento, el amor, o cualquier otra afectividad, por ejemplo, son figuras que, en absoluto interesan al Derecho. El derecho no está para satisfacer nuestras necesidades, ni sentimientos, sino para regular y proteger figuras con cierta trascendencia jurídica.

¿Cómo debe el Derecho regular la institución natural del matrimonio?

Al ser el matrimonio una institución natural, el legislador debe respetar la naturaleza de la institución matrimonial. No está facultado para manipular el concepto de matrimonio a su antojo ni alterar su contenido esencial.

El propio Tribunal Constitucional ha dejado claro que el matrimonio es una figura de la cual el legislador no puede disponer a su antojo. Este dice que: “en efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en este sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido”.

¿Cuál es ese contenido esencial del matrimonio?

Atendiendo la finalidad propia del matrimonio podemos definirlo como: la unión integral y completa de los cónyuges, tanto espiritual como orgánica (física), apta para la procreación y educación de los hijos, de la que surgen ciertas normas maritales como la permanencia monogamia e indisolubilidad.

Por tanto, forma parte del contenido esencial del matrimonio:  heterosexualidad, unidad e indisolubilidad. Contenido que, se reitera, no ha sido creado por ninguna norma, sino que responde a la propia naturaleza del matrimonio. Lo mismo sucede con la filiación. Jamás se nos ocurrirá decir que el vínculo paterno filial ha sido creado por el Derecho y que sólo existe cuando el derecho lo reconoce.

Sin embargo, ha sucedido que el legislador ha supuesto ser el creador del matrimonio, que éste no es una institución natural, sino únicamente legal y, con el paso del tiempo, ha ido cambiando sus propiedades y fines naturales, modificando totalmente el concepto de matrimonio.

La indisolubilidad fue la primera modificación esencial introducida. Tal es así que ahora el matrimonio, según el Derecho, es disoluble, y solo tiene una vocación de permanencia.

La unidad implica que el matrimonio se celebra entre un varón y una mujer, evitando cualquier forma de poligamia o poliandria.

Sin embargo, tal vez pronto se escuchen los reclamos de las relaciones basadas en el poliamor exigiendo la reivindicación de su derecho a contraer matrimonio con dos o más hombres o mujeres. Si el legislador les niega esta posibilidad, sería difícil sostener que se está vulnerando su derecho a la igualdad, que se les está discriminando.

Respecto a la heterosexualidad del matrimonio: se traduce en que la diferencia de sexos es esencial, porque ello va en concordancia con su naturaleza y función institucional que es la creación de una familia, la generación de los hijos. Todo hijo proviene de un padre y de una madre, por lo cual la diferencia de sexos para la reproducción es importantísima.

¿Todos tenemos derecho al matrimonio?

Por ser el matrimonio una realidad natural, el hombre posee de modo innato un derecho a casarse, esto es, a fundar una unión conyugal, pero respetando lo que es el matrimonio, sus características y fines.

El legislador, no puede impedir que se contraiga un matrimonio si se respeta la naturaleza de éste. Por ejemplo: yo no puedo pretender que el legislador reconozca como matrimonio mi unión con mi mascota.

Asimismo, respetando la finalidad del matrimonio, la Constitución consagra en el ordenamiento peruano, como única modalidad de matrimonio, la unión sexual entre hombre y mujer.

El artículo 5 establece que: “La unión de un varón y de una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales”. Podría objetarse que esta esta disposición no se refiere al matrimonio, sino a las uniones de hecho. Sin embargo, ello es fácil de superar. Si la unión de hecho es un reflejo del matrimonio, se ha de entender que, si la unión de hecho es heterosexual, es porque su modelo, el matrimonio, también es heterosexual.

De otro lado, este argumento se ve reforzado porque la ley, desarrollando la figura del matrimonio en concordancia con el texto constitucional, ha señalado, en el artículo 234 del Código Civil peruano que: el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer […] a fin de hacer vida en común”.

Es interesante resaltar que los tratados internacionales, con rango constitucional en nuestro país, también recogen y garantizan el carácter heterosexual del matrimonio, justificando esta característica en la finalidad de la institución (la formación de una familia, la procreación de los hijos).

Entre estos podemos destacar el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Interamericano de Derecho Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

Se podría concluir que toda esta regulación precisa y reconoce que varón y mujer son los titulares del ius nubendi (el derecho a contraer matrimonio), pues sólo ellos pueden realizar actos conyugales: unión corporal orgánica orientado a la procreación de los hijos.

¿Por qué el principio de igualdad no aplica para el reconocimiento del matrimonio homosexual?

El principio de igualdad no exige un trato igual para todos. Ello nos llevaría a un igualitarismo que generaría grandes injusticias. El clásico ejemplo que se imparte en las clases de Introducción al Derecho, para explicar la aplicación práctica de este principio, es el del médico.

Un buen médico no receta la misma medicina a todos sus enfermos, eso no sólo afectaría la igualdad, sino, sobre todo, la salud de sus pacientes. A quien está enfermo de gripe le dará la medicina adecuada y totalmente diferente a la medicación del que está enfermo de cáncer o de sida.

Por lo tanto, el principio de igualdad podría resumirse en “tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes”. Bajo la luz del principio de igualdad, si analizamos la unión entre personas del mismo sexo, encontramos que existe grandes diferencias con la unión heterosexual:

Dicha unión es infecunda por naturaleza. Las personas del mismo sexo no pueden realizar los actos conyugales. Existe, por tanto, una diferencia objetiva, razonada y fundada entre la unión heterosexual y homosexual. En palabras sencillas, existen diferencias esenciales entre estas dos uniones.

Esta diferencia impide denominar a las uniones de las personas del mismo sexo “matrimonio”, porque, sencillamente, no cumplen la función esencial de esta institución: “la procreación”. Esto es la “realidad”, no discriminación, ni mucho menos religión, y, como tal, debería ser concebida por el Derecho.

Como se ha sostenido, tratar de forma diferente a lo diferente no es discriminación. Lo que sí constituiría una discriminación ilegal sería reconocer a las uniones entre personas del mismo sexo como “matrimonio”, pues se le atribuiría fines ajenos a la procreación o a la unión de los hijos con sus padres.

En consecuencia, denominar a las uniones homosexuales de manera diferente al matrimonio no es una discriminación, sino una aplicación del principio de igualdad. El Estado, por tanto, sólo se encuentra justificado para reconocer a los matrimonios verdaderos como matrimonios. No es que el Estado prive a ciertas personas del matrimonio, sino que son las propias circunstancias de estas personas las que impiden contraerlo. Por ejemplo: dos hermanos.

Si dos personas del mismo sexo quieren unir sus vidas, nadie puede impedírselos, ni mucho menos ser discriminados por su orientación (en el colegio, trabajo, etc.) Ahora bien, si se quiere proteger esa unión, existen otras formas de reconocimiento social y para hacerlo el derecho tendría que preguntarse cuál es el bien jurídico que va a proteger.

Las consecuencias de reconocer a los matrimonios homosexuales es que se crearían ficciones legales. Por ejemplo: la ley tendría que permitirles la adopción de hijos.